十三、第805条：关于新闻报道侵权和舆论监督侵权

由于时间关系，我讲后面一个更重要的问题，即第805条。第805条在中国民法立法上是前所未闻的。第805条规定新闻报道侵害名誉权，舆论监督侵害名誉权。这两类侵权行为被规定在一个条文，我先讲新闻报道侵权。

什么叫新闻报道？所谓新闻报道，是指一种特殊的文体（文章体裁），其文体特征通常被概括为5个“W”：Who、When、Where、Why、What。即记载什么人、在什么时间、什么地点、因什么原因做了什么事情的文章，就是新闻报道。

法律上怎么看待新闻报道侵权？鉴于新闻报道的重大性，即新闻报道涉及社会利益与公众利益，关系到党和国家新闻事业、新闻媒体社会责任、新闻工作者的权利，关系到言论自由、新闻自由等宪法权利，还关系到人民的了解权，也属于宪法权利。并且，新闻报道具有非常重要的社会职能：激浊扬清，针砭时弊。国家对新闻报道的要求、法律对新闻报道的要求，就是内容的真实性，亦即客观性。当然，新闻报道不能是马后炮，还要求及时性。因此，法律对待新闻报道侵权案件的基本态度是：对新闻报道侵害名誉权案件，不能按照普通侵权案件（只是受害人、加害人两个平等主体之间的关系）处理，即应当在权衡加害人与被害人的权利、利益之外，还须特别考虑社会公共利益和宪法权利之保障。

对于新闻报道侵害名誉权的案件，国内外法院已经有大致相同的处理办法和方案。最高法院对此做过司法解释：新闻报道侵害名誉权有两个构成要件，第一个要件是，传播了虚假的事实；第二个要件是，因此造成受害人的社会评价降低（贬损了受害人的名誉）。同时具备这两个要件，就构成侵害名誉权的侵权行为。虽然传播了虚假事实，并未因此导致原告社会评价降低的，不构成侵害名誉权的侵权行为。

新闻报道侵害名誉权的案件，在具备两项构成要件之后，再适用各项免责事由，以平衡当事人权益、社会公益、人民了解权之间的关系。这可以说是现代法治国家的共通规则，有的老师曾经留学德国、日本，知道德国、日本法院的处理方案与我们的法院的处理方案，是大致相同的。第一项免责事由：报道的主要内容基本真实。不要求绝对真实、全部真实，只要所报道的主要内容基本真实，即可免责；第二个免责事由：虽然报道的事实不真实，但被告有理由相信其真实。例如，检察机关的公诉书、原告起诉状、被告答辩状等法律文书，行政执法机构检查产品质量等的报告文件，新闻工作者将这些文书、文件中的内容写入新闻报道，即使事后查明不真实，亦可依有正当理由相信其真实，获得免责；第三个免责事由：正当的舆论监督应受法律保护。什么样的新闻报道属于正当的舆论监督？作者没有诬陷、诽谤他人的目的，只是出于新闻工作者的社会责任，报道社会生活中存在的问题、督促有关方面解决问题，就属于正当的舆论监督，即使后来查明内容不真实，亦可免责；第四个免责事由：刊登澄清真相的后续报道（亦称“反报道”）。在查明之前新闻报道的内容不真实之后，作者再发表一篇后续报道以澄清真相，即可免于承担侵权责任。

可以肯定，草案第805条所谓新闻报侵害他人名誉，以不承担责任为原则、承担责任为例外的规定，与当今国内外法院审理新闻报道侵害名誉权案件的共同做法、共同经验，是相抵触的！而且，法律明文规定实施某一类侵权行为可以不承担侵权责任，是前所未闻、匪夷所思的！

下面讲舆论监督侵害名誉权。什么叫舆论监督？中国没有新闻法，没有舆论监督法，对于什么是舆论，什么是舆论监督，还没有法律定义。按照行业间采用的定义，所谓舆论，是指社会中相当数量的成员对于特定话题所表达的个人意见、个人观点、个人态度和信念的总和。所谓舆论监督，是指社会公众通过大众传播媒介所表达的趋于一致的观点、意见、信念和态度的总和形成舆论，对某种社会现象进行表扬、批评，或者揭示社会存在的问题，督促有关主管机关解决这些问题。

舆论监督与新闻报道不同。舆论监督，是社会当中人数众多的个人（表达意见）汇集而成的群体活动，而新闻报道，则是新闻工作者（发表新闻报道作品）的个人行为。舆论的形成和最后舆论监督作用的发挥，很可能与一篇新闻报道有关，即某一篇新闻报道揭发了某个问题，最后引起大家在网上、微信中评论、讨论、转发、传播，最后形成了舆论，发挥了舆论监督的作用。

舆论监督的作用可能是正面的，也可能是反面的。虽然，舆论监督起因于某一篇新闻报道，但最终舆论监督无论是发挥正面作用还是负面作用，都不能够等同于该篇新闻报道所发挥的作用。如果舆论监督产生了好的效果，能不能就认为这个好的效果是最初的那一篇新闻报道发挥的作用呢？即便是一篇好的新闻报道，如果没有如此多的人参与形成舆论，也绝不可能发挥这样的作用。因此，不能说是那篇新闻报道产生了这样的作用。如果舆论监督最终导致了损害个人名誉的负面作用，那是不是能够认定该负面作用是当初那一篇新闻报道所造成的呢？如果那篇新闻报道不经过如此多的个人评论、讨论、传播、转发形成舆论，是绝不可能造成这样的损害的。

因此，如果舆论监督最后发挥了负面的作用，对某个特定公民的名誉权造成损害，很难在法律上认定这个损害结果与谁的行为之间存在因果关系。例如，认定某个人的转发行为、发表意见的行为，或者发表最初哪篇新闻报道的行为，与损害结果之间存在因果关系。即使当初的那篇新闻报道内容与事实不符，也不能因为形成舆论监督最后造成了损害，就追究该新闻报道作者的侵权责任。如果当初那篇新闻报道本身就构成损害他人的名誉，且符合新闻媒体侵害名誉权的构成要件，则受害人是可以追究作者的侵权责任的，但这是新闻报道侵害名誉权，而不是舆论监督侵害名誉权。

如果要追究舆论监督的侵权责任，这在法律上能不能做到？舆论监督是千千万万人汇集而成的群体行为、群体活动，既没有办法查明、确定谁是加害人，也没有办法认定因果关系。可见，第805条规定舆论监督侵害名誉权的责任，是不切实际的、没有办法操作的，因此是错误的。

这样的规定与党和国家对舆论监督的政策是否相符？习近平总书记说：“舆论监督与正面宣传是统一的，新闻媒体要直面社会中存在的问题，直面丑恶现象，要激浊扬清，针砭时弊。同时，新闻媒体在发表批评性的报道的时候，要注意事实准确，分析客观。”可见，舆论监督是中国特色社会主义监督体系的一个重要且不可或缺的组成部分。党和国家对舆论监督的基本政策立场是：积极支持、正确引导。怎么正确引导？政府手里有足够强有力的手段，一旦发现舆论关注的话题是不真实的、是伪问题、是假新闻，应立即将其删除并发正面报道以澄清真相，将舆论导向正确方向。因此，草案第805条关于对“舆论监督”追究侵权责任的规定（且不论是否可行），与党和国家对舆论监督的基本政策立场是相悖的。

请注意第805条规定的、承担侵权责任的第二种情形，即“对他人提供的失实内容未尽到合理审查义务”。此所谓“审查义务”，是一种特别注意义务。民法所谓“注意义务”，是作为认定行为人是否具有过错的判断标准，未尽注意义务就有过错，尽了注意义务就没有过错。但所谓“注意”，仍然是行为人的内心活动，需要用一个客观标准予以限定，才能够供法官据以认定行为人是否尽到注意义务。

罗马法所谓“善良家父之注意”，是以“善良家父之注意”作为“注意义务”的客观标准。善良家父标准，相当于英美法上的“reasonable man”标准（“理智人”）标准。善良家父、reasonable man，相当于一个有经验的诚实商人。罗马法所谓“与自己同一之注意”标准，低于“善良家父”标准。如委托一个朋友作为代理人，应适用“与自己同一之注意”标准，委托中介人（中介机构）当代理人，则应适用善良家父、reasonable man注意标准。此外，所谓专家责任法，对于医生、设计师、审计师、律师，实行“专家的注意”标准。《侵权责任法》第57条规定医生的注意义务，未采纳“专家的注意义务”标准，而代之以“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”标准。

民法为什么不采用“合理的注意义务”标准？因为“合理性”是不确定概念，究竟合理还是不合理，是一个见仁见智的问题、具有主观性。民法常用“合理期限”概念，而不用“合理注意义务”概念。采用“合理期限”概念，因为“期限”本身是客观存在，虽然合理不合理的判断具有主观性，但法官可采用社会生活经验以排除其主观性。而所谓“合理注意义务”，“合理”和“注意”二者都是主观的，实际是“用主观性限定主观性”！使本不确定的“注意义务”，更加不确定！是违背认识规律的！

举一个“合理期限”的例子，《合同法》第95条关于解除权的行使，规定：经对方催告后在“合理期限”内不行使的，解除权消灭。《最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条，解释此“合理期限”说：经对方当事人催告后，解除权行使的“合理期限”为三个月。即最高法院依据社会生活经验排除“合理性”的主观性，认定“三个月”是“合理期限”。假如是“合理注意义务”，即使排除了“合理性”的主观性，“注意义务”也仍然是不确定的。

回到第805条关于“合理的审查义务”的规定，审查义务属于特殊注意义务。审查、不审查，以及如何审查？将因人而异、具有主观性、不确定性。现在加上另一个同样具有主观性的、不确定的“合理（性）”予以限定，当然得不到为“审查义务”确定判断标准的目的！下面看第806条。

十四、第806条：使本不确定的“合理审查义务”更加难于确定

第806条要解决的是什么问题呢？就是为前条规定的“合理审查义务”确定标准！前面已经谈到，起草人用了一个同样具有主观性的不确定概念“合理（性）”，以限定具有主观性的不确定概念“审查义务”，没有达到为“注意义务”确定判断标准的目的。为此，再设第806条。但是，出乎意料的是，第806条继续在错误道路上急行军，用了一系列更加主观的、更加不确定的概念，以限定前条“合理审查义务”概念！完全是一个法律外行的做法。有个成语叫治丝益棼，“合理审查义务”已经是一团乱丝，加上第806条更是越理越乱、乱上加乱，根本理不清了！

第806条为了使“合理审查义务”得以确定，使用了一系列更具主观性、更不确定的概念。第一，“内容来源的可信度”；第二，“对明显可能引发争议的内容是否进行必要的调查”；第三，“内容的时效性”；第四，“内容与公序良俗的关联性”；第五，“受害人名誉受贬损的可能性”；第六，“审查能力和审查成本”。请大家看，这一系列概念，“可信度”、“明显可能引发争议”、“必要的”、“时效性”、“关联性”、“可能性”、“审查能力和审查成本”，有任何一项是客观的、确定的吗？

这里仅以第二项为例，只要是“明显可能引发争议的内容”，新闻报道的作者（姑且不论舆论监督）就必须进行“必要的”调查！哪些是“明显可能引发争议的内容”？可以举很多例子。例如，特大地震刚发生，中央和人民都不知道震中的损害情况，报道哪一支救灾部队最先到达震中地区，就属于“明显可能引发争议的内容”。最先到达的部队及带队首长将因此立功受奖。我们回忆当时中央电视台的报道，屏幕突然传出某个部队首长的声音“我们已经到达某某镇”！我们一下子激动的流泪了！实际情况是不是这个部队第一个到达呢？是不是还有别的部队已经到达或者差不多同时到达呢？因为交通、通讯和电力全都中断了，各路解放军从不同方向靠两条腿长途跋涉急行军，可能已经到达震中地区但电话不能打、电报不能发、手机没信号，信息传不出来。所以说，报道谁第一个到达，最是“明显可能引发争议的”内容，按照本条规定，中央电视台应当对该部队是否第一个到达“进行必要的调查”！交通。电信全部中断，你怎么调查？并且，党中央和全国人民正急于了解灾区的情况呢！

再举一个例子，去年下半年印巴冲突，印度媒体报道印度空军对巴基斯坦进行成功突袭，取得辉煌的战果云云。这是不是“明显可能引发争议的内容”？当然是。不是巴基斯坦那边报道只炸断一棵松树、炸死一只乌鸦，并没有人员伤亡吗？可见，这个新闻报道的内容是最“明显可能引发争议的”、而实际上也引发了明显的争议。但在当时的情况下，印度新闻媒体能不能够即时派员到巴基斯坦一侧，进行“必要的调查”呢？是根本不可能的！其他几项，我就不讲了。

起草人设立第806条的目的是为了使第805条中的“合理审查义务”得以确定，却不使用具客观性、确定性的概念，反而使用一系列更具主观性、更具弹性、更不确定的概念。反而使本不确定的“合理审查义务”更加难于确定！不仅如此，第806条这样的规定、这样的要求，是不切实际的、不合情理的，是新闻工作者做不到、违背新闻规律的。如果真的这样要求，中国将不再有新闻报道！不再有新闻媒体！

请注意，草案第805条、第806条对舆论监督也要求“尽到合理审查义务”！舆论监督，是千千万万社会成员的群体活动、群体行为，不同于新闻报道是个人行为！千千万万人在微信、朋友圈就自己感兴趣的话题发表意见、转发别人的帖子、别人的意见，就这样传来传去，发来发去，怎么审查？要求每个人在发表意见之前、转发之前，进行“必要的调查”、“尽到合理审查义务”，是根本不切实际的！他们能够做的、能够要求他们做的，只是在看见中央电视台或者人民网或者别的渠道指出哪篇网文、哪个帖子是假新闻、伪问题时，就不再议论、不再转发并予以删除！他们根本没有职责和手段去进行所谓“必要的调查”、进行所谓“合理审查”！这是舆论和舆论监督的本质所决定的！第805条 、第806条对舆论监督规定所谓“合理审查义务”的要求，不仅不切实际、根本做不到，而且真的这样要求，中国就将不再有舆论监督了！

由此可见，第805条、第806条最充分表明草案的立法技术水平低下，真是超出人民群众的想象力！同时也充分表明，起草人根本不懂得什么是新闻报道！根本不懂得什么是舆论和舆论监督！根本不懂得党和国家对新闻报道和舆论监督的基本态度和政策立场！

十五、结束语：建议断然删除人格权编

由于时间关系，我已经讲的太多了，其他条文（并不是没有错误）就省略了。最后说一下，我过去曾经讲过，赞成王泽鉴先生关于删除人格权编、将草案中规定侵权责任的内容纳入侵权责任编的建议。我现在还是坚持这个意见。但是，究竟本编有哪几个条文是可行的、有道理的呢？唯有前面讲到的、第790条第1款规定对性骚扰追究侵权责任的条文，可以考虑纳入侵权责任编。

我过去曾经说过，如果立法机关实在要保留人格权编的话，建议把包括第778条在内的涉及侵权责任的条文全部删掉，使之变成（乌克兰民法典人格权编那样的）纯粹的“权利宣示法”。现在，借北航法学院这个讲坛，我慎重表示收回此项建议！

《民法总则》第110条规定了九种人格权，第109条 规定了一般人格权（作为兜底）。现在的人格权编草案二审稿，只规定了八种人格权。个人信息，《民法总则》没有将其规定为权利，国家将制定专门的《个人信息保护法》。这样看来，人格权编草案没有增加任何一种人格权类型，反倒是少了一种婚姻自主权。它增加规定的“自卫权”属于宪法性权利，不是民事权利、更不是人格权。可以断言，人格权编草案在删除涉及侵权责任的内容之后，甚至连所谓“权利宣示法”那样的“宣示性意义”也不具备！因此，我向立法机关建议，断然删除人格权编！

今天的讲座就到这里。我的意见供同志们和同学们参考。感谢北航法学院给我这个讲台。谢谢！

（据2019年5月28日在北航法学院的讲座录音整理。原题“人格权的特殊性与人格权编草案评论”，整理时省略了“人格权的特殊性”等部分）