（北京航空航天大学法学院2019年5月28日讲座录音整理稿）

中国社科院学部委员梁慧星

【内容提要】

第773条：本编的性质为人格权侵权责任法

第774条：本条是一句废话

第775条：人格权不得放弃、转让、继承绝无例外

第776条：不存在姓名、名称、肖像许可使用合同

第778条：所谓双重适用原则

第780条：关于停止侵害、排除妨害请求权

第781条：起草人凭空设计的、不切实际的标准

第781条之一：新闻报道等使用他人姓名、肖像不存在合理性问题

第782条：关于相当性

第783条、第784条、第785条：“自卫权”是美国法特有的宪法权利

第787条、第788条、第789条：下位法规定不宜提升为基本法

第790条：关于性骚扰

第805条：关于新闻报道侵权和舆论监督侵权

第806条：使本不确定的“合理审查义务”更加难于确定

结束语：建议断然删除人格权编

【讲座稿本文】

谢谢同志们！我好多年没有到北航来了，今天很高兴。今天讲民法典分则人格权编草案（二审稿）。我大概讲两个小时或者稍多。我讲的时候有个助手帮助翻页，我讲哪一个条文，请大家看一下这个条文。讲座中间不休息，大家有事可以自由进出。

下面开始评论人格权编草案（二审稿）的条文。有些条文我在别处讲过，这里就省略或者简单地提到。大部分条文我在别处没有讲过，在这里较详细地讲。

一、第773条：本编的性质为人格权侵权责任法

第773条规定：“本编调整因人格权产生的民事关系”。这一条为什么不写调整人格权关系呢？因为，人格权是人对自身的权利，不是人与人之间关系上的权利，根本就没有人格权关系。顺便说到，《瑞士民法典》制定的时候第29条规定“人格关系受法律保护。”遭到学界猛烈抨击。后来修改把“关系”两个字删掉了，变成“人格受法律保护”，与我们说人格权受法律保护是同样的意思。

《民法总则》第2条规定民法调整人身关系和财产关系。教科书讲到这里的时候，一定要指出这里的人身关系是指婚姻家庭关系，亦即身份关系。人身权包括身份权和人格权。身份权是身份关系上的权利；人格权是人对自身的权利，它不是任何关系上的权利。所以说，我们对《民法总则》第2条，不应错误地理解为有所谓“人格权关系”。现在第773条规定本编调整的范围是人格权所发生的关系，当然是指侵权责任关系。侵权责任关系属于债权债务关系。

2018年4月在广东珠海举行的、王利明教授与王泽鉴先生的“高峰对话”，王泽鉴先生明确指出，人格权编草案实际是人格权侵权责任编，建议删除人格权编、把规定人格权侵权责任的内容并入侵权责任编。王泽鉴先生的建议是完全正确的！

二、第774条：本条是一句废话

第774条规定，“民事主体的人格权受法律保护，任何组织或者个人不得侵害。”这句话好像在哪里见过！《民法总则》第3条规定，“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”大家看差别在哪里呢？我们的民法典编纂不是说提取公因式吗？关于民事权利的保护，物权怎么保护，债权怎么保护，知识产权怎么保护，人格权怎么保护等等，已经采用提取公因式的方法，作为最大公约数从各编提取出来，规定在《民法总则》（民法典的总则编）了。有了《民法总则》第3条，现在的第774条就成了一句废话。假设它不是废话，则民法典的各分则编，以及民法典之外的民商事特别法，凡涉及各种民事权利都应当规定同样的条文。如《物权编》在规定物权定义、所有权定义、抵押权定义、质权定义的条文中，都应当规定“某某权利受法律保护，任何组织或者个人不得侵害”。但是，物权编、合同编、继承编等会做这样的规定吗？民法典之外的民商事特别法会做这样的规定吗？因此，应当肯定，第774条是十足的废话！

三、第775条：人格权不得放弃、转让、继承绝无例外

第775条我在此前的讲座中讲过，它的第一句是正确的。人格权不得放弃、不得转让、不得继承，是人格权的本质特征所决定的。人格权是人对自身的权利，因此属于专属性的权利，而专属性的权利不得转让。人格权因出生而当然享有，因死亡而当然消灭，因此人格权不发生继承问题。而别的专属性权利，虽然不能转让，但是可以继承，因为主体消灭，权利并不消灭。如人寿保险的保险金请求权、人身损害赔偿请求权，虽然不得转让，却可以继承。除人格权之外的民事权利，包括其他专属性权利，权利人都可以放弃权利。例如继承权，虽不能转让，但可以放弃。唯有人格权，不仅不得转让、不得继承，也不得放弃。

请注意，第775条第二句“但是法律另有规定除外”，是错误的。你能找到规定人格权可以转让、继承、放弃的法律吗？肯定找不到。因为人格权是主体对自身的权利，与主体不能分离，属于专属性的权利，没法转让。生命、身体、健康这些权利不用说了，即使姓名权、肖像权、名誉权也不能转让。人格权因权利人死亡当然消灭，因此不得继承，这也不用说。可不可以放弃呢？人格权与别的权利不同，它是一种客观存在，不受权利人的意思支配。假如人格权可以受权利人的意思支配的话，开个玩笑，秦始皇今天还可能来听讲座。人格权是不受权利人的意思支配的、是一种客观存在，因此也就不能放弃。

所谓“放弃”，是指权利主体以自己的意思表示消灭权利的单方法律行为。《继承法》规定，继承开始后到遗产分割之前，继承人可以放弃继承权。继承人只要作出放弃继承的意思表示就行了。放弃物权更简单，把你的手机往垃圾箱里一丢就放弃了。汽车不要了，开到堆放废旧汽车的地方转身就走。债权放弃，你对债务人说“我不要了”，你的债权就消灭了。人格权怎么放弃？怎么放弃自己的身体权呢？怎么放弃自己的健康权呢？怎么放弃自己的隐私、名誉、姓名、肖像权呢？只要主体存在，人格权就存在，没法放弃。

生命权可不可以放弃？有人说实行“安乐死”，不就是生命权的放弃吗？实际上，所谓安乐死，是实施安乐死的医生剥夺患者生命的事实行为！前面谈到生命权不受权利人意思的支配，因此生命权不能放弃。导致生命权消灭的是他杀、自杀等事实行为，此外还有交通事故、空难、地震等法律事实（事件）造成生命权消灭。是实行安乐死的医生注射致命毒剂的事实行为使患者的生命消灭，不是患者预先签署的自愿接受安乐死的同意书（意思表示）使自己的生命消灭！患者自愿接受安乐死的同意书的法律意义，是使医生剥夺他人生命（本属于犯罪）的事实行为合法化（除罪化）。说安乐死是生命权的放弃，是对安乐死的误解。

可见，第775条第一句规定人格权不得放弃、转让、继承，是正确的；第二句“法律另有规定的除外”，是绝对错误的。之所以没有规定人格权可以转让、继承、放弃的法律，是人格权的本质和特殊性使然。

四、第776条：不存在姓名、名称、肖像许可使用合同

第776条规定“民事主体可以许可他人使用姓名、名称、肖像”。这是最似是而实非的条文。咋一看，好像有道理，但仔细研究不难发现，是一个天大的错误。

什么叫姓名？人的姓名与动植物的名称，并无实质区别，是一种区别技术。人类采用命名这种区别技术，区别客观事物，也同样用命名的方法区别人类自身。人类区别自身，还采用编号的方法。过去一个母亲生好多孩子，就采用编号的方法区别，叫老大、老二、老三、老四。家庭内部用编号就可以区分。在一个村子里就需要在编号前面加上姓氏，如张家老大、李家老四、王家老五。但学校、军队、机关、企事业单位，就必须使用姓名。编号仅仅用于家庭内部和监狱。

既然姓名是这样一种区别技术，则姓名的功能主要是供别人使用。姓名权就和别的权利不同。别的权利是供权利人自己使用的。姓名是供别人使用的，即供别人用于区别、指名道姓。其次，姓名也可以由权利人自己使用，但自己使用自己的姓名，是出于不得已而为之。别的权利，权利人想使用就使用，不想使用就不使用。《民法总则》第130条规定，民事主体按照自己的意思依法行使权利。其他民事权利，物权、债权、知识产权、继承权等等，都是完全按照权利人自己的意思行使。你的房屋，想使用就搬进去住，不想使用就让房屋空着。你的汽车，想使用就开，不想使用就闲置在车库。但姓名不同，权利人使用自己的姓名是被迫的、不得已的、非使用不可！你不使用姓名就上不了学、参不了军、进不了单位、买不了飞机票、办不了银行卡、坐不了高铁，甚至住不了宾馆。所以说，自己使用姓名是不得已的，实际上也是为了别人使用、对自己“验明正身”。

当年德国制定民法典的时候，第一草案总则编起草人格布哈特Gebhart，以及亲属编起草人普朗克Planck都不赞成规定姓名权，认为将姓名规定为一种权利是没有道理的。迄今好多国家的民法典没有规定姓名权。理由正在于，姓名是供别人使用的、自己使用是不得已的。

下面讲肖像。在人类历史进程中，姓名在前，肖像在后。人们什么时候才认识到肖像、肖像权呢？王泽鉴先生的《人格权法》一书说，是在发明了照相机和电影以后。肖像同样也是区别人类自身的技术。在机场安检之时，我们递上身份证或者护照之后，安检员让我们的面部对着一个摄像头，这就是通过我们的肖像来“验明正身”。因为身份证可以伪造，姓名可以随便改动，需要加上肖像才能识别。如果姓名加肖像识别还不够，就再加指纹。所以说，肖像也是供别人使用的，自己使用自己的肖像（刷脸）是不得已的。

由于市场经济的发展，商品广告广泛运用，于是就产生了冒用、盗用他人姓名、肖像的侵权行为。使用他人的姓名和肖像做商品广告，须获得权利人同意，已经成为现代民法一项没有法律条文的法律原则。既然厂商未经权利人同意就使用其姓名、肖像做商品广告，构成盗用姓名、肖像的侵权行为，似乎可以反向推论出，存在许可他人使用其姓名或者肖像的合同（法律行为）！草案第776条规定“民事主体可以许可他人使用其姓名、名称、肖像”，就是起草人这样推论出来的！

显而易见，本条规定，类似于知识产权法上的著作权许可使用、专利权许可使用、商标权许可使用。因此，咋看起来似乎有道理！但是，我要告诉大家，社会生活中，并不存在姓名、肖像许可使用合同！在座的有哪一位教授，哪一位同学，曾经签订过许可他人使用自己姓名或者肖像的合同？没有！

现在市场经济条件下，不存在许可他人使用自己的姓名或者肖像这样的合同。如果厂商请名人代言商品或者服务，他们之间签订的是“商品广告代言合同”！起草人应当去问一下范冰冰、李冰冰、王力宏、陈宝国等名人，他们担任某种商品代言人，与厂商签订的是什么合同？他们会告诉起草人，是“商品广告代言合同”！

实际上，商品广告代言合同，并没有许可使用姓名、许可使用肖像这样的内容，而是规定如何制作“广告作品”，即视频mtv广告或者平面广告的各种事项。合同内容（条款）比我们想象的要复杂得多！合同规定，乙方的艺人按照约定的工作时间到特定场所，按照甲方制定的方案进行表演；甲方应提供化妆师、服装、饰品、方案、台词、音乐及指导（导演）；最终制作为完成的视频广告或平面广告如何使用。合同还规定，如果艺人需要乘坐交通工具，甲方应当提供头等舱机票；如需住宿，甲方应当提供四星级以上宾馆的豪华套间。如果代言商品，甲方应当提前一定的时间将该商品交付艺人试用，并提交该商品的生产许可证、质量合格证以及生产厂家的一应资质证明（证照）。合同为什么要规定产品试用？因为，如果艺人不试用就代言了，将来这个产品因缺陷造成消费者损害，代言人可能承担连带责任。合同还要规定代言费等内容，自不待言。

特别要注意的是，商品广告代言合同的内容，根本不涉及所谓姓名许可使用或者肖像许可使用。所谓姓名许可使用合同、肖像许可使用合同，是绝对不可能规定豪华套间、头等舱、提供化妆师、服装、饰品、表演方案、台词以及商品试用等等内容的！所以说，绝不能将商品广告代言合同，混同于起草人想象出来的所谓姓名许可使用合同、肖像许可使用合同！

商品广告代言合同的标的是什么？是向消费者推荐特定商品（或者服务）的事实行为（俗称代言）。绝不是把你的肖像（照片）和签名（姓名）往商品上一贴就万事大吉！而是要双方共同制作完成约定的平面广告或者视频广告。大家想想，李冰冰代言洗发水，李冰冰需要甩她那一头秀发，甲方要求她甩几次她就必须甩几次，直到甲方满意为止。陈宝国边走边念“装房子，买家具，我只来居然之家”这句台词，需要一直念到甲方满意为止。他们实际是进行表演，与他们在电视剧、电影制作中的表演行为的差别，仅剧本长短、台词多少而已！最后商家使用的是“广告作品”，是供电视台播放的视频广告，或供平面媒体刊登的平面广告，而不是艺人的姓名或肖像！

至于条文所谓许可他人使用名称，同样可以一言以蔽之，是起草人凭空想象出来的！只要稍有企业登记管理法律法规方面的常识，即可知道，绝对不存在许可他人使用其名称的合同。因为企业登记管理法规和实务，绝对不允许两个市场主体（公司企业、合伙企业、个体工商户）使用同一名称！甚而至于，两个市场主体的名称中某个关键词相同也不行，除非两个市场主体之间存在控股关系（例如总公司与分公司之间、同一总公司下属两个分公司之间）。

顺便指出，起草人规定所谓名称许可使用合同，也是出于对当今市场广泛存在的加盟店合同的误解。当今市场零售业风行的连锁店经营，分为两种形式，其一是自营店方式，以“星巴克咖啡”为典型。全球12000多家星巴克咖啡店，都是同一个总公司投资设立的自营店，各自营店的登记名称中都有同一关键词“星巴克”。而星巴克咖啡总店与各星巴克咖啡店之间不存在名称使用许可问题，自不待言。其二是加盟店方式，以“上岛咖啡”为典型，在中国大陆的300多家上岛咖啡店，都是加盟店。总公司（上岛咖啡食品有限公司）与各加盟店之间不存在投资关系，而是一种合同关系。各加盟店名称与总店名称不同，各个加盟店的名称也互不相同。起草人只要在某次享用上岛咖啡时，看一眼墙上的营业执照，即可明白总店与加盟店之间不存在名称许可使用问题。

这里介绍一下加盟店合同。加盟店合同，是与传统经销合同显著区别的新型合同。传统经销合同与一般商品买卖合同无本质区别，经销商赚取商品进价与售价之间的差额，供应商对经销商不具有监督、管理、指导、业务培训等职能，也不能在货款之外向经销商收取额外的费用（如管理费、广告费、品牌使用费）。加盟店合同的主要内容包括：申请加盟的店主自己筹集资金、租用店铺、自己办理工商登记手续设立加盟店；加盟店店面布置装潢必须按照总店的统一设计；招聘员工必须按照总店统一规定的条件，接受总店派员进行开业前的业务培训，并在开业后参加总店定期进行的业务培训；加盟店必须实行总店统一制定的规章制度和各项标准；加盟店必须从总店进货，完成进货计划，不得从其他渠道进货；从总店到达加盟店所在城市的运费由总店负担，所在城市市区内的运费由加盟店负担；合同签订时加盟店须向总店交纳规定的履约保证金（合同终止后可以退还），加盟店开业后须定期向总店交纳规定的管理费、广告费和品牌使用费；加盟店招牌由总店设计制作，等等。

可见，加盟店合同，根本不存在所谓总店许可加盟店使用其名称的问题！起草人看见加盟店招牌上的“上岛咖啡”四字，便想当然地把招牌上的“上岛咖啡”当成（公司、企业、个体经营户、加盟店）的“名称”了！其实，招牌上的“上岛咖啡”只是所经营商品、服务的品牌。如前所述，“上岛咖啡食品有限公司”才是总店的名称，各加盟店绝不可能使用此名称，并且各加盟店的名称中不可能出现“上岛咖啡”这一关键词（因为与总店无控股关系）。讲到这里，同志们对于说第776条是不了解社会生活的起草人闭门造车想出来的错误条文，还有什么疑问吗？下面请看第778条 。