十、第783条、第784条和第785条：“自卫权”是美国法特有的宪法权利

下面讲第783条、第784条和第785条三个重要条文。我在前面说过，第一句可能正确，第二句就是错话，第三句是废话。此断语，对这三个条文都适用。请老师和同学们特别注意，三个条文的第二句规定了一项新的权利，即“自卫权”！

我在华政的讲座已经讲到，人格权编草案规定自卫权，颠覆了现代法治国家禁止私力救济、实行公力救济这一奠基性基本原则！由国家承担保护人民生命、财产安全的的职能，禁止私力救济、实行公力救济，是现代法治国家的第一块奠基石！包括大陆法系国家和英美法系国家（美国除外），莫不如此！有人说，不是有“正当防卫”吗？但正当防卫，绝不是“权利”！在民法上，正当防卫，是免除侵权责任的“免责事由”；在刑法上，正当防卫是免除刑事责任的免责事由（刑法理论称为“违法性阻却事由”）。

我在华政的讲座还讲到法律上规定自卫权的巨大危险。中国有文化大革命的惨痛教训。文化大革命初期，当一些地方的造反派组织开始发生肢体冲突的时候，毛泽东主席发出号召：“要文斗，不要武斗！”“文斗”就是写大字报、写批判文章。这个时候，担任文革领导小组副组长的江青，马上讲了一句：“要文攻武卫嘛！”江青提出“文攻武卫”的口号，全国范围内立即发生了造反派抢枪事件、武斗迅速升级。法律上讲，这个“卫”字有其特定含义，绝不是用拳头来保护自己的意思，而是用枪械、武器保卫自己的含义。

江青讲了一句“武卫”，各地造反派马上心领神会，冲进解放军军营、武器库抢枪。重庆很简单，到兵工厂车间里面去“取枪”。重庆的武斗简直就是现代化战争，步枪、自动步枪、机枪、重型机枪、四管高射机枪、大炮、坦克，甚至军舰都用上了。同志们想象不到，重庆的武斗还有军舰，这个军舰是民国时期真的军舰，后来在兵工厂用来运输。造反派把它武装起来，把高射机枪、大炮装上去就行了。这支造反派舰队从重庆朝天门码头溯长江而上，一直打到泸州。据说，北京的武斗还有导弹、土火箭之类。“卫”字一定是与武器相联系。江青说了一个“武卫”就造成如此严重的社会动乱，死亡人数不知道有没有统计。就起因于这个“卫”字！

人格权编草案对于生命、身体、健康，可以像其他人格权一样，规定任何组织或者个人不得侵害，一旦侵害应当承担法律责任，完全没有必要规定一个自卫权。我在华政批评草案规定所谓“自卫权”，讲到这里就没有再往下讲，希望人格权编草案二审稿删除关于“自卫权”的规定，事情就算完了。遗憾的是，二审稿并没有删除“自卫权”规定，说明这不是一个简单的问题。

同志们在网上用“自卫权”一词检索，将检索到“国家自卫权”。是《联合国宪章》第51条规定的、国际法上的国家自卫权。用“公民自卫权”检索，将检索到美国的自卫权，是美国特有的制度。前面已经讲到，绝大多数国家把保护人民生命、财产安全的权力收归国家，由军队、警察、宪兵等公力机构承担保卫人民生命、财产安全的职能。万一情况紧急、来不及获得公力救济，则以“正当防卫免责”作为补充。实行公力救济、禁止私力救济，加上一个正当防卫免责，这是绝大多数国家的通例。因此美国以外的法治国家，都不规定、不承认所谓“自卫权”。

为什么唯独美国有公民自卫权，而其他国家没有公民的自卫权？因为，其他国家采纳卢梭的社会契约论。按照社会契约论，人民与政府、国家签订一个契约，把保护人民生命、财产安全的权利（权力）统统交给国家，由国家组建军队、警察等公权力机关以保卫全体社会成员（公民）的生命、财产安全；人民因此负担纳税的义务。社会契约论是绝大多数国家采取的方案，因此绝大多数国家都没有所谓（公民）自卫权。

当年美国的创建者，如华盛顿、麦迪逊等人，是英国的清教徒、无政府主义者。他们在英国受到迫害，于是乘五月花号船横渡大西洋到达美洲。后来经过著名的独立战争，推翻英国殖民统治，创建新的国家。他们制定美国宪法的时候，最担心的一个问题是，如果严格按照社会契约论，人民将一切权力都交给政府和国家，则拥有强大的军队、警察等公权力的政府和国家一旦滥用公权力侵害人民的自由和权利怎么办？因此，他们在制定美国宪法、设计国家权力结构时，决定为人民保留自卫权。所以，美国有公民自卫权，自卫权不是靠赤手空拳，必须靠武器。因此，麦迪逊起草的美国宪法第二修正案，明确规定人民“持有和携带武器的权利”。所以说，美国的公民自卫权和（持有和携带武器）的权利，是同一个权利。

美国公民自卫权的法律根据是美国宪法第二修正案。因此，美国的公民自卫权，是宪法性权利。我利用这个机会介绍一下美国宪法第二修正案。第二修正案非常简单：“A well regulated Militia being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms shall not be infringed.” 下面是美国国务院的官方译文：“纪律严明的民兵为保障自由州安全所必需，人民持有和携带武器的权利不得侵犯。”

这就是公民自卫权，即持有和携带武器（自卫）的宪法权利。美国宪法第二修正案规定人民的自卫权、规定人民持有和携带武器的权利不受侵犯，其立法目的是，一旦政府和国家（像前英国北美殖民统治当局那样）滥用公权力侵害州（和人民）的自由和权利时，各自由州可以（像当年北美殖民地各州那样）组织民兵队伍保卫自由州（和人民）的安全。

美国宪法第二修正案规定人民的持枪自卫权之后，就像俗话说的“按下葫芦浮起瓢”，立即带来另一个问题，即没有接受过训练、不受纪律约束的民众手里的致命武器，在美国历史上留下了无穷无尽的烦恼。这个烦恼就是频繁发生、每天都会发生的枪击案！昨天就发生了两起！

关于公民自卫权，最常引用的一个判例是美国最高法院2008年的哥伦比亚特区诉海勒案（District of Columbia v.Heller）。海勒是一个警察，他向法院起诉首都华盛顿哥伦比亚特区政府，因为该特区制定了一个限制自卫权的法律：第一，公民持有武器每年须向主管机关申报登记；第二，武器必须保存在家中，并且不得将子弹上膛，如果子弹上膛，必须锁上枪栓。海勒起诉认为该法律违反了宪法第二修正案。美国最高法院九位大法官，以5:4裁定哥伦比亚特区的法律违反宪法。

多数派代表斯卡利亚大法官主笔的判决书中写道：美国宪法第二修正案的立法目的是保障人民行使自卫权。哥伦比亚特区的法律关于公民持有的枪支必须保存在家中，而且子弹不得上膛，上膛则要锁上枪栓这样的规定，限制了宪法规定的此项权利。斯卡利亚大法官指出，（特区法律规定的）这样的限制条件违背宪法本意。最后按照五位多数派大法官的观点，认定特区法律违宪！

本案另一个争点是，第二修正案的前一句，即“一个纪律严明的民兵组织对于保障自由州的安全是必须的”，与后面一句话有什么关系？前一句话是否成为后一句话，即“人民持有和携带武器的权利不得侵犯”的限制条件？对此，斯卡利亚大法官指出，第一句尽管说明了第二修正案的立法目的，但并不成为第二句即人民持有和携带枪支权利的限制条件。

斯卡利亚大法官是不是认为人民持有和携带枪支的权利毫无限制呢？也不是。他认为，人民持有和携带枪支的权利只适用习惯当中形成的某些限制，例如不能携带枪支进校园，政府的办公场所不能携带枪支，有犯罪前科的人不能携带枪支，精神病人不能携带枪支。斯卡利亚大法官认为，除这些习惯上形成的限制外，人民持有和携带枪支的自卫权不受限制。

少数派意见由史蒂文斯大法官主笔。史蒂文斯大法官认为，宪法第二修正案的第一句是对第二句的限制条件。史蒂文斯大法官在反对意见中谈到一个非常重要的问题。他指出，第二修正案之所以这样规定，是因为顾虑到这样一对矛盾：一方面是全国的武装力量对个人自由所产生的威胁；另一方面是没有受过训练的、不受约束的民众持有或携带枪支对社会造成的威胁。

史蒂文斯大法官认为，宪法执笔者麦迪逊，正是基于这样的顾虑，对权利（权力）做了拆分：将组建军队的权力交给了议会；将指挥军队的权力交给了总统；将判断人民使用武器行为是否合法的权力交给了法院。史蒂文斯大法官认为，多数派的意见会导致美国的立法机关没有任何办法通过立法来管理人民的枪支，只能由法院在一个一个的枪杀案中去讨论公民持枪是不是符合普通法上形成的一些模糊不清的规则。

所以，美国宪法第二修正案规定人民自卫权（持枪权）的结果，是美国政府难于对枪支实行管理，对于枪击案的频繁发生束手无策，只能在发生了枪杀案之后由法官去判断行为人持有和使用枪支是否合法。可见，美国宪法第二修正案当初的设计，没有起到正面的作用，而反面的危害却非常巨大。

假如中国的法律要规定自卫权（即使规定也不能规定在民法典上），应当认真研究这个美国特有的宪法制度，究竟是成功还是不成功，给美国社会和人民带来的是福利还是危害？同志们如果上网去搜“公民自卫权”，会发现的确有人赞美这个制度，甚至说为什么美国没有贪官污吏，就是因为人民手中有枪，那些官员因此不敢贪赃受贿。这些天真的、莫名其妙的赞扬，当然是不了解美国的情况。

宪法第二修正案赋予人民持枪自卫的权利，使美国社会和人民付出了难以统计的生命代价，而且使美国政府没有办法管理枪支。宪法第二修正案制定于1791年，从1791年开始到现在，美国政府和议会一直为如何控制人民手中的枪支费尽了心机、伤透了脑筋！控枪与反控枪，成为两个世纪以来美国政府和议会的立法“拉锯战”！究竟提出过多少控枪法案，没有统计。前几年，奥巴马的控枪法案就以失败告终。为什么奥巴马的控枪法案没能通过？（台面上）最重要的反对理由，就是美国宪法规定的人民自卫权。

下面介绍美国历史上成功通过的控枪法案、及同样成功通过的反控枪法案：1934年小罗斯福总统时，通过了《国家火器法》（National Firearms Act）。该法规定，为了限制持枪的犯罪，对枪支的生产商和销售商征税。1938年小罗斯福总统，再次通过了一个《联邦火器法》（Federal Firearms Act），要求枪支的生产商和销售商取得专门的营业执照，并规定有犯罪前科的人不得持枪。1968年美国历史上发生了一件重大事件，即肯尼迪总统遇刺身亡，同年通过了《枪支管理法》（The Gun Control Act of 1968）。《枪支管理法》取代了此前的两部法律，扩大了受管制的枪支种类和范围，并且明文规定不得向精神病人出售枪支。上述三个法案都是控枪法案。

紧接着，1986年通过了一个相反的法律，即《枪支持有者保护法》（Gun Owner’s Protection Act）。该法保护持枪人，禁止联邦政府登记购枪记录。根据之前法律的规定，到商店去买枪之时，商家需要将某某人于某一天买了什么型号的什么枪记录在案。1986年《枪支持有者保护法》规定，联邦政府不得对购枪记录进行登记。此外，该法律规定要减少联邦对枪支销售商的检查，并且规定在武器展销、展览的场所可以出售枪支。可见，较之于之前的控枪法案，这部法律是反控枪法案。

1993年克林顿总统时，美国颁布了一个《布兰迪手枪暴力防制法》（Brady Handgun Violence Prevention Act）。布兰迪是当年肯尼迪总统的国务卿，刺杀肯尼迪总统的时候，子弹也打伤了国务卿布兰迪、造成终生残疾。1993年的这部法律以布兰迪的名字命名。《布兰迪手枪暴力防制法》规定，对枪支持有者做背景调查，并且在联邦调查局成立了专门的调查机构。1994年克林顿总统通过了《暴力犯罪控制及执法法》（Violent Crime Control and Law Enforcement Act）。这部法律增强了对自动步枪、半自动步枪的管制。

到了2003年小布什担任总统，小布什是支持持枪的，当年即通过了《塔哈特修正案》（Tiahrt Amendment）。按照之前的法律，犯罪分子被抓住之后，他是从什么地方、什么商店购枪的信息要向社会公布，而这一修正案规定不得向社会公布，只能向执法机构公布。2005年小布什通过了《合法枪支交易保护法》（Protection of Lawful Commerce in Arms Act），该法规定联邦及各州在民事诉讼中，如果遭受枪伤的受害人起诉枪支的生产者和销售者，法院应当一律予以驳回，即禁止枪击案的受害人起诉枪支的生产者和销售者。这两部法律都是反控枪的。

现在回过头来看人格权编草案，草案中关于自卫权的规定一旦成为法律，会产生什么样的社会效果！难以估量！但是，有一点是确定无疑的，即将导致我们的法院将来无穷无尽地、在每一个伤害案件中，讨论被告的加害行为是否属于行使权利、行使权利是否符合法律规定？《民法总则》第130条规定了权利自由行使原则。因此，行使所谓自卫权，不发生正当性问题。既然是权利，当然是正当的。只能根据《民法总则》第132条规定的禁止滥用权利原则，才能对所谓自卫权予以限制。民法理论认为，基于故意损害他人的目的行使权利，是构成权利滥用的要件。加害人内心是否有故意损害他人的目的，属于主观心里活动，法院是很难认定的。因此，一旦关于自卫权的规定成为法律，将会使中国的法院审理人身伤害案件（无论刑事或者民事）时，陷入判断加害人内心是否以伤害他人为目的之“迷魂阵”，而难于自拔！长期以来行之有效的正当防卫免责制度，也就名存实亡了。

自卫权不是民事权利，更不是所谓人格权。没有任何一本中国的、外国的民法教科书上有自卫权。中国学术界迄今没有研究自卫权或者研究美国公民自卫权的博士论文、硕士论文和专题研究论文。主张单独制定人格权编的学者和人格权编草案起草人，也没有在任何正式的或者非正式的场合，对规定自卫权做过任何的解释和说明。甚至在提出“通过设立人格权编将中国的人权保护提升到前所未有水平”口号的著名讲演中，也未有片言只语提及自卫权。这种情况下，民法典人格权编草案规定自卫权，就难免使人有暗度陈仓、瞒天过海的疑惑！

直到本月早些时候《法学家茶座》发表的那篇批评我的文章，人格权编主张者，才对规定自卫权公开表明态度！并对我反诘：“中国为什么不能规定自卫权”？以上关于美国自卫权的分析，也算是我对这一诘问的答复。

十一、第787条、第788条、第789条：下位法规定不宜提升为基本法

第787条、第788条、第789条，这三个条文的问题是，将下位法的规定提升到民事基本法，违反法典编纂的逻辑。第787条规定的器官移植等问题，在国务院《人体器官移植条例》中有明确规定，并得到遵行。第788条规定以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体的行为无效，不仅属于下位法上的规定，而且应当属于合同编的买卖合同分则的内容。

请看第788条第1款规定“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体”。紧接着第2款规定“违反前款规定的买卖行为无效”。说明起草人不懂得什么叫禁止性规定。禁止性规定，即《民法总则》第153条第1款所称导致法律行为无效的强制性规定。禁止性规定有两种形式：一是条文中直接规定某某行为“无效”；二是条文使用“禁止”或者“不得”两个概念之一。既然本条第1款条文已经使用了“禁止”概念，则该等行为当然是无效的，再设第2款规定就是画蛇添足。

第789条规定的临床实验，属于法律位阶最下层的部委规章的规定。原国家药品监督管理局2003年制定的《药物临床试验质量管理规范》第1条规定：“为保证药物临床试验过程规范，结果科学可靠，保护受试者的权益并保障其安全，根据《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》，参照国际公认原则，制定本规范。”条文所谓“国际公认原则”是指《世界医学协会赫尔辛基宣言》和国际医学科学组织委员会《人体生物医学研究国际道德指南》。把如此具体的、兼具管理性的部委规章的内容，提升为民事基本法，不仅违反民法典编纂的逻辑，也是完全没有必要的。第789条规定的实质内容是要求临床试验须向受试者说明，并得到书面同意。这一说明义务和取得书面同意的义务，以及违反此义务的法律效果，早就规定在《侵权责任法》第55条（侵权责任编第994条）了！

十二、第790条：关于性骚扰

请大家看第790条关于性骚扰的规定。我在这里做一个保留，我不反对第790条第1款关于对性骚扰行为追究民事责任的规定，我认为此项规定应当纳入侵权责任编第一章。性骚扰案件最大的难题是取证。因为是两个人之间的事情。谁会在公共场合性骚扰？在公共场合性骚扰，过去叫流氓犯罪，现在构成行政违法行为。法院审理性骚扰案件，难在事实认定（难于取证）。而不是法律适用。

在北大法宝民事案例库中有44482920件民事案例，其中性骚扰案件判决书是141件。最终得到法院支持（受害人胜诉）的仅4件。可见，在此之前，性骚扰是被作为侵害人身权益追究侵权责任的，受害人胜诉的少，是因为取证困难。

大家看本条第2款规定：“用人单位应当在工作场所采取合理的预防、投诉调查、处置等措施，防止和制止利用从属关系等实施性骚扰”。北航法学院就是用人单位，其应该采取什么预防措施？把男老师和女老师隔离开，让他们不在同一个办公室？男老师给员工上课的时候，派一个人监督？规定男老师只带男博士生、男硕士生，女老师只带女博士生、女硕士生？单位采取处置措施，是什么处置措施？用人单位既没有调查权也没有处罚权，凭什么把行为人抓起来、关起来？

第2款第2句还要求单位“防止和制止利用从属关系等实施性骚扰”。克林顿总统在他的椭圆形总统办公室对女秘书莱温斯基实行性骚扰，怎么去防止和制止？白宫专门设一个监督总统性骚扰行为的部门？每一个企业设一个防止和制止董事长、总经理对女秘书实施性骚扰的纠察部门？可见，第790条第2款的规定，是起草人拍脑袋想出来的、不切合实际的、荒唐可笑的。