五、第778条：所谓双重适用原则

关于第778条，我在过去已经详细地批判过了。大家对于本条，特别要注意“依照本编和其他法律的规定”这一句中的“和”字，这是关键。据此，本条规定了法律适用的“双重适用”原则。按照王利明教授的解释，法官裁判侵害人格权的侵权责任案件，必须先适用人格权编的某个条文，判断受害人应不应该受保护，加害人应不应该承担责任；紧接着再适用侵权责任编的某个条文，决定怎样保护受害人，加害人应当承担什么样的侵权责任。

大家是否注意到，在北航举办的海峡两岸民商法前沿论坛上，台湾著名民法学者苏永钦教授发言时曾一针见血地指出，人格编草案大多数条文都是不完全法条。所谓不完全法条，是指未明确规定构成要件、法律效果的条文。草案中的条文，只说应该承担民事责任，至于承担什么样的民事责任，以及民事责任的构成要件，都没有规定。不完全法条，不能成为裁判案件的依据，这是常识。有鉴于此，王利明教授发表《论人格权编与侵权责任编的区分与衔接》一文，提出人格权编条文结合（衔接）侵权责任编条文裁判案件的双重适用原则。

早些时候，我在川大讲演时就指出，双重适用在古今中外概无先例，没有哪一个国家，哪一个法院，哪一个法官裁判案件是适用两个条文的。大家看王泽鉴先生的《民法思维：请求权基础理论体系》一书，王先生讲请求权基础，是一个法律条文。他讲到，如果原告的请求权，有两个法律条文可以作为请求权基础，则原告必须（只能）选择其中一个条文，作为本案请求权基础。请求权基础，是从原告角度讲的，如果原告的诉求得到法院支持，法院就用原告起诉状中作为本案请求权基础的那个条文，作为裁判本案的法律依据。假设原告起诉状提出两个法律条文作为请求权基础，法庭必须通过释明权之行使，告知原告选择其一；如原告不作选择，法庭将驳回其起诉。所以说，请求权基础只能是一个条文，裁判依据也只能是一个条文，可称为单一适用原则。

我今天讲简单一点。双重适用对案件当事人、对案件判决结果，可能影响不大，因为最终仍然是依据侵权责任法条文判决被告是否承担侵权责任、承担什么样的侵权责任。受影响最大的是人民法院！规定双重适用，对人民法院的裁判实践和裁判秩序，是一场危险的考验！因为只有侵害人格权的侵权责任案件才是双重使用，而侵害知识产权、侵害继承权、侵害财产权的侵权责任案件都仍然是单一适用。至于违约责任案件，不用说仍然是单一适用。一个国家的法院适用法律，某一类案件双重适用，其他的案件单一使用，这荒唐不荒唐？可笑不可笑？

从法官来说，上午审理一个侵害人格权的侵权责任案件是双重适用，下午审理侵害知识产权的侵权责任案件马上改为单一适用；开前一个庭审理违约责任案件是单一适用，开后面一个庭审理侵害人格权的案件立即转换成双重适用。我曾经说过，为什么要这样翻来覆去地折腾民事法官？为什么审理别的民事商事案件都是单一适用，偏偏审理侵害人格权的侵权案件要双重适用？为什么审理侵害人格权的刑事案件却又不双重适用？简直匪夷所思！

双重适用不仅折腾民事法官，也折腾民事律师。律师代理侵害人格权的侵权责任案件，需要两个请求权基础：一个人格权编条文再加一个侵权责任编条文。代理别的民商事案件只需一个请求权基础：一个法律条文。一旦律师搞错了怎么办？例如在侵害人格权的侵权责任案件中律师只提了一个侵权责任编条文，遗漏了人格权编的条文，怎么办呢？法院立案庭是按照程序法的规定立案。只要有当事人（原告和被告）、有法律关系、有明确的诉求、有法律依据，立案庭就予以立案。案件交到审判庭，法官一看原告诉状缺少了人格权编条文，应当如何处理？是退回立案庭，还是开庭审理？如果退回立案庭，就要算立案庭的错误，立案庭同意吗？如果开庭审理，是判决驳回起诉，还是判决原告败诉，还是行使释明权告知原告补充人格权编条文？经告知原告仍不予补充，怎么处理？

如果审判庭没有注意到本案应当双重适用、诉状遗漏了人格权编条文，直接按照单一适用原则依据侵权责任法条文作出判决，理当构成法律适用错误，成为上诉的理由。二审应当如何处理？是否撤销原判、发回重审？发回重审，原审事实认定无误、判决结果公正，如何重审、审什么？如果重审只是补充了遗漏的人格权编条文、维持原审判决结果，此项判决究竟是原告胜诉还是被告胜诉？如果重审仍不补充人格权编条文、维持原判，再上诉到二审，二审法院如何处理？二审法院直接改判，只是补充遗漏条文，判决结果不变，是上诉人胜诉，还是被上诉人胜诉？

此外，双重适用的案件判决书拿到我国台湾、香港、澳门地区，以及日本、美国、欧洲国家的法院去申请执行，人家的法院会怎么看？人家会不会笑掉大牙？人家会不会以违反程序、违反公共秩序为由裁定不予执行。他们的法院裁定我们的判决不予执行，我们的法院也应照此办理、裁定他们的（单一适用）判决不予执行！这怎么得了？一个双重适用，给法院制造出意想不到的、难于处理的各种各样的难题！人民法院经过四十多年形成的民商事裁判实践、裁判秩序，会不会因此毁于一旦？

最高法院从2015年开始到2016年，一直都,未表态赞成设置人格权编。2017年下半年才表态赞成设人格权编。王利明教授在他的文章当中说，“最高人民法院力挺人格权单独成编”！显而易见，最高法院被人忽悠了！应当肯定，作为宪法授权的最高裁判机关，最高法院已经认识到双重适用对于人民法院的巨大危险！最高法院绝对不可能接受所谓双重适用！我们对此应有信心。

六、第780条：关于停止侵害、排除妨害请求权

第780条规定停止侵害、排除妨害请求权。传统民法侵权行为制度，没有停止侵害、排除妨害请求权。按照传统民法，侵权责任主要是损害赔偿，须加害人行为造成损害，受害人向法院起诉，法院判决加害人向受害人支付一笔损害赔偿金，填补受害人所受损害。传统民法理论认为，民法的救济手段就是损害赔偿，都是事后的赔偿。但是后来社会的发展遇到了新的问题，我们总不能眼睁睁的看着加害人实施侵权行为，而没有予以阻止的手段？例如剽窃、盗版的著作，或者损害他人名誉、隐私的影视作品正在制作中，或者刚刚制作完成，还没有发布、上线或向市场销售，这时我们可不可以请求法院下达一个禁止令，禁止侵权作品销售、发行或上映，从而在侵权行为还没有造成严重损害后果的时候就予以制止！事实上，这种方式无论对受害人、对整个社会，还是对法院，都是最合理、最经济的。

为了解决这个问题，德国的办法是，准用《德国民法典》物权编物上请求权中的停止侵害、排除妨害请求权。我国台湾地区通过民法修改，在民法总则编第18条第1款增加规定停止侵害、排除妨害请求权。我《民法通则》和《侵权责任法》都规定了停止侵害、排除妨害请求权。如侵权责任法第15条规定停止侵害、排除妨碍、消除危险，是承担侵权责任的形式。同法第21条进一步规定，侵权行为危及他人人身、财产安全的，受害人可以请求停止侵害、排除妨碍、消除危险。

可见，停止侵害、排除妨碍、消除危险请求权，是我国侵权责任法固有的责任形式和救济手段。现在的《民法总则》第179条、侵权责任编草案（二审稿）第946条，均有明文规定。现在人格权编草案第780条是一种重复规定，没有实质性意义。因为法院裁判的时候，仍将直接适用侵权责任编第846条，而不适用人格权编第780条。

七、第781条：起草人凭空设计的、不切实际的标准

第781条规定，“认定行为人承担侵害除生命权、身体权、健康权以外的人格权的民事责任，可以考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度以及行为的目的、方式、后果等因素”。从条文的表述来看，本条起草人考虑得很细，可以说是不厌其烦。请问，对于侵害姓名权、肖像权的案件，以及侵害名誉权、隐私权的案件，法院判决加害人停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，如何考虑受害人和加害人的职业等因素？对于侵害这些人格权益造成受害人财产损失的案件，法院判决加害人支付一笔财产损失赔偿金，如何考虑加害人与受害人双方的职业等因素？对于侵害这些人身权益造成受害人严重精神损害的案件，法院判决加害人支付一笔精神损害赔偿金，如何考虑加害人与受害人双方的职业等因素？

对于这样的侵权责任案件，现行法有没有明确的规定？现行法当然有明确的规定。对于侵害名誉权，我们的《民法总则》179条规定加害人应消除影响、赔礼道歉以及承担精神损害赔偿责任。关于精神损害赔偿，在《侵权责任法》第22条、现在的侵权责任编草案第960条，都有明确规定。对于侵害人格权益造成受害人财产损失的案件（包括盗用他人姓名、肖像做商品广告），现行《侵权责任法》第20条的规定，解决了德国人承认人格权具有财产价值、美国人发明商品化权所解决的同一问题，具有重大的理论和实践意义。

《侵权责任法》第20条规定，“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”经侵权责任法实施以来的实践检验证明，此项裁判规则是成功的，且极具可操作性！

人格权编第781条规定法官裁判案件可以考虑职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素，为法官裁判案件规定了如此之多的标准。这些因素好些是主观的、难于掌握的，要求法官将它们结合在一起加以考虑，不仅难于操作，简直使法官裁判案件比登天还难！更重要的是，它与侵权责任编的规定直接冲突！特别要指出，本条要求法官裁判案件考虑加害人与受害人双方的职业，以决定加害人是否承担责任、承担什么责任以及承担责任的轻重，不仅违反侵权责任法的原则、违反民法平等原则和公平原则，而且违反法律面前人人平等的宪法原则！可见，第781条是根本不懂得案件裁判的起草人凭空想出来的、可笑的、不切实际的、错误的条文！

八、第781条之一：新闻报道等使用他人姓名、肖像不存在合理性问题

第781条之一规定，“实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等。行为人未合理使用的，应当依法承担民事责任。”我在前面已经讲到，姓名和肖像都是供他人使用的，用来辨别、区别特定的主体。权利人自己使用是不得已的，实际是为了供他人使用、验明正身，亦即确定民事主体的同一性。确定民事主体的同一性非常重要！现代社会可能存在各种恐怖活动的危险，单靠姓名不足以确定身份，这就需要加上肖像，如果加上肖像还不够，那就还要加上指纹。

特别是新闻报道，如果不使用被报道人的姓名、肖像，观众和读者怎么知道报道表扬了谁、批评了谁？舆论监督就更不用说。舆论监督批评某一个人的时候，不指名道姓，仅大而化之地说某某人，例如某某社科院民法专业的教授，社科院民法专业有好多教授，即使你再说他大致多大年纪，也达不到确定主体同一性的目的。而使用他的姓名，如果再加上肖像，受众一下就知道批评的是谁！北航请我做这个讲座，在朋友圈发了一个海报，上面用了我的姓名，还有一张照片，大家一下子就确认了报告人果然是社科院的梁慧星教授。可见，新闻报道、舆论监督使用被报道、被监督人的姓名肖像，既不存在许可的问题，也不存在合理不合理的问题。

即便一个新闻报道损害了被报道人的名誉权。导致被报道人名誉损害的，是新闻报道的内容，而不是使用了被报道人的姓名。大家是否注意到最近《法学家茶座》一篇批评我的文章，有朋友数过，梁慧星这个姓名被使用了三十多次。作者使用我的姓名，当然无须经我同意，一篇几千字的批评文章使用被批评对象的姓名三十多次，合理不合理呢？我要告诉大家，作者这样使用并非不合理！如果他不用梁慧星这个名字，大家怎么知道他批评的是谁呢？使用的次数多少，也并不改变使用的性质。至于对我的批评是否正确，在于文章的内容、批评是否有理有据，与使用我的的姓名无关。质言之，姓名的主要职能就是供别人使用的，即使诽谤他人、诬告他人而使用他人的姓名，也不发生不合理的问题。诽谤、诬告行为的违法性，体现在在所陈述的事实不真实，以及行为人的加害目的。

所以说，新闻报道、舆论监督（以及学术批评、历史研究、日常生活中等）使用他人的姓名、肖像，都是姓名、肖像的社会功能所在，不存在合理不合理的问题。本条起草人用“合理性”来限定对他人姓名、肖像的使用，特别是限定新闻报道和舆论监督对被报道、被监督人姓名、肖像的使用，是完全错误的。本条就讲到这里，后面我还要专门讲新闻报道和舆论监督。

九、第782条：关于相当性

下面讲第782条第1款，这一条文很有意思！第782条第1款规定，“行为人因侵害人格权依法承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。”请大家特别注意条文中的“相当”一词。

我在前面说，立法的技术水平不仅体现在条文的规范构成，即有没有明确的适用范围、构成要件和法律效果，还体现在法律概念的准确使用。同志们是否注意到，本条使用的“相当”一词，是指相当性，前条使用的的“合理”，指合理性。还有“正当”指正当性，“相应”指相应性，等等，都是法律上常用的技术性概念，均具有特定的法律意义及特定（既定）的使用场合。例如，“合理（性）”用于限定“期限”，“正当（性）”用于判断“理由”。这都是起码的法律常识。

法律上所谓“相当（性）”，特指存在数量或者程度差异的两类事物相互之间所呈现的某种平衡关系。举一个例子，我们常说“优质优价”。质量有程度差异，价格有数量的差别。商品的质量优等，与其较高的价格“相当”；商品质量低下，与其较低的价格“相当”。反过来，商品质量低下，其价格却很高，或者商品质量优等，其价格却很低，就叫“不相当”。

可见，相当和不相当是两种事物之间的一种平衡关系。这种平衡关系（相对性），只在有数量差异或者程度差异的两类事物之间，才可能存在。例如，刑法上，犯罪行为与量刑之间，存在“相当”（性）；民法上违约行为与违约损害赔偿金之间，侵权行为与侵权责任损害赔偿金之间，都存在“相当”（性）。因为犯罪行为有严重程度差别，量刑有轻重的差别，违约行为、侵权行为有严重程度差别，违约损害赔偿金、侵权损害赔偿金有数量差别。

我们回过头来看本条第1款规定，行为人因侵害人格权依法承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。请特别注意，恢复名誉、赔礼道歉、消除影响，及行为的具体方式，有数量的差异或者程度的差别吗？没有！仅“造成的影响范围”，有大小程度的差别，也不可能与不具有数量和程度差别的恢复名誉、赔礼道歉、消除影响，构成相当性的关系！

恢复名誉、赔礼道歉、消除影响，无所谓数量或者程度的差别！赔礼道歉，能够要求加害人说十句、百句“对不起”吗？消除影响，能够允许加害人消除一半留下一半吗？恢复名誉，只恢复一半或者三分之一行不行？所以说，本条赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，不存在数量或者程度的差别，属于“要嘛全有、要嘛全无”的一次性事实行为。问题的关键，是行为或者不行为!是做或者不做！正如哈姆雷特中那句名言，“To be, or not to be, that is a question”！对于赔礼道歉、消除影响、恢复名誉这样的侵权责任形式而言，to do, or not to do, that isthe question！

因此，赔礼道歉、消除影响、恢复名誉三种责任形式，与侵权行为人的“行为的具体方式和造成的影响范围”之间，绝对不可能存在“相当”（性）问题！本条要求法官判决加害人承担赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的侵权责任，与加害“行为的具体方式和造成的影响范围”“相当”，正如俗话说“赶鸭子上架”，是无论如何也做不到的！起草人不掌握“相当”、“合理”等技术性法律概念的常识，一再闹笑话，令人遗憾！